BİRLEŞMİŞ MİLLETLER BARIŞ GÜCÜ GÖREVLİLERİNİN CEZAİ SORUMLULUĞU

                                                                                        Yazar: Mustafa DOĞAN

Dünyanın farklı yerlerinde yaşanan iç savaşlar, kimi devletlerin halklarına yönelik uyguladıkları insanlık dışı muameleler büyük trajedilerin yaşanmasına netice vermektedir. Bazı ülkelerde bu olaylar kısa sürede sonuçlanıp devletler kendileri çözüm bulabilirken, çoğu zaman bu mümkün olamamaktadır. Çözüm sürecinin uzaması halinde özellikle yaşlı, kadın ve çocuklar gibi dezavantajlı grupların korunması ve onların insan haklarına ve onuruna uygun bir yaşam sürmelerinin sağlanması  oldukça zorlaşmaktadır.  Bu durumlarda öncelikle yerel hükümetlerin talebi veya Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyinin resen alacağı bir karar ile güvenli bölgeler oluşturulup, bu alanlara sığınan insanların korunması amacıyla Barış Gücü harekatları tertip edilmektedir.

Barış gücü harekatları BM Güvenlik Konseyinin veya BM Genel Kurulunun kararı ile oluşturulmaktadır. Bu güne kadar yapılan Barış Gücü harekatlarının neredeyse tamamı Güvenlik Konseyi kararı ile tesis edilmiştir.

Barış gücü harekatları sıcak çatışmaların kesilmesinden sonra oluşturulup kalıcı barışın tesisine kadar sürmektedir. Barış gücü hakeratlarında sivil ve askeri unsurlar görev almaktadır. Barış güçlerine BM Genel Sekreterine karşı sorumlu olan ve Genel Sekreter tarafından görevlendirilen bir harekat komutanı komuta etmektedir. Bu harekatlardaki askeri personel sadece savunma amaçlı ve ağır silah niteliği taşımayan askeri donanıma sahiptir. Birlikler Güvenlik Konseyi veya Genel Kurul tarafından harekat kararı alındıktan sonra Genel Sekreterin çağrısı üzerine üye devletlerin gönüllü katkısı ile birlikler oluşturulmaktadır. Görevin yapılacağı devlet,  askeri veya sivil unsur gönderme isteğinde olan devletlerin sağlayacağı katkı konusunda muhalefetini bildirmesi halinde, birliklerin oluşumunda bu istek dikkate alınmaktadır.

Barış gücü harekatlarının temel görevi masum sivillerin korunması olup, görev yaptıkları ülkelerin rızalarına uygun hareket etmekle yükümlüdürler. Barış gücü mensupları meşru savunma dışında silah kullanamazlar, görevlendirildikleri ülkenin iç işlerine müdahale olarak değerlendirilebilecek hiçbir davranışta bulunamazlar. Bunlar temel ilkelerdir.

Barış gücünde görev yapan askeri ve sivil personelin hukuki statüsü ise Güçlerin Statüsüne İlişkin Çerçeve Sözleşme ile belirlenmektedir. Harekatın yapılacağı devlet ile Genel Sekreterlik arasında bu çerçeve sözleşme imzalanmaktadır. Tarafların iradesine göre hizmet verilecek devlet ile Genel Sekreterlik arasında ayrı bir sözleşme de imzalanması mümkündür. Harekatın genel çerçevesi ise Genel Sekreterlik direktifleri ile şekillenmektedir.

Barış Gücü harekatlarında  görev yapan personel temelde ikiye ayrılmaktadır. Bunlar askeri personel ve sivil personeldir. Askeri personel, Genel Sekreter tarafından görevlendirilen Barış Gücü komutanı ve komuta kademesi ile harekata katkı sağlayan devletlerin komuta kademesi ve erlerinden oluşan askeri unsurları ifade etmektedir. Sivil personel ise, Genel Sekreterlik tarafından görevlendirilen idari  personel ile devletler tarafından görevlendirilen idari ve sağlık hizmetlerini yürüten personel ile toplum polislerini ifade etmektedir. Sivil personele,  UNICEF gibi gönüllülerden oluşan BM yardım kuruluşları ve Sınır Tanımayan Doktorlar gibi STK'lar da dahildir.

Barış Gücü harekatlarının amacı, harekatın yapıldığı bölgedeki insanların yaşadıkları acılara son vermek ve onları korumak iken kimi zaman  harekatlarda görev alan unsurların bizzat kendileri insan hakları ihlallerine sebebiyet vermektedir. Barış gücü unsurları hakkındaki insan hakları ihlalleri ciddi anlamda ilk kez 1990’larda Bosna Hersek ve Kosova’da yürüttükleri görev sırasında ortaya çıkmıştır. Bu bölgede görev yapan Barış gücü unsurları cinsel istismar  suçunu irtikap ettikleri iddiası ile karşı karşıya kalmışlardır. Kosova’da 2007’ye gelindiğinde ise barışı koruma operasyonunda görev yapan Romanya’lı askerler iki göstericiyi plastik mermi ile vurarak öldürmüştür.  1993'de ise iki Kanada askerinin Shidane Arone isimli 16 yaşındaki bir Somalili genci, ırkçı saiklerle ve  işkence yaparak öldürdükleri tespit edilmiştir. Yakınmaların artması üzerine gözler barış güçlerinin görev yaptığı diğer ülkelere çevrilmiş ve Mozambik, Kamboçya, Fildişi Sahilleri, Haiti,  Doğu Timor ve Liberya’dan da benzer yakınmalar gelmiştir.   Batı  Afrika’da görev yapan barış gücü görevlileri hakkında ileri sürülen cinsel istismar iddialarının araştırılması sonucunda ulaşılan bilgiler esas alınarak Genel Kurul tarafından 22 Mayıs 2003’te alınan A/RES/57/306 sayılı karar ve bu karara istinaden Genel Sekreterlik tarafından yayımlanan ST/SGB/2003/13 sayılı Bülten ile  cinsel saldırı eylemlerinin tanımı yapılmış, bu tür eylemler  kesin bir dille yasaklanmış ve soruşturmaların etkin bir şekilde yürütülmesi gerekliliğine ilişkin kurallar belirlenmiştir. Demoktratik Kongo Cumhuriyetinde görev yapan barış gücü askerleri hakkında da yerel halka yönelik cinsel istismar suçlamaları gündeme gelince 2004 yılı Temmuz ayında Genel Sekreter Kofi Annan Ürdün Daimi Temsilcisi olan Prens Zeid’e iddiaları araştırma görevi vermiş, elde edilen bilgiler raporlanmış ve rapor Genel Sekreterlik tarafından 24.03.2005  tarihinde yayınlanmıştır. Bu rapor hazırlayandan dolayı Zeid Raporu olarak bilinmektedir. Raporda Demokratik Kongo Cumhuriyetinde görev yapan barış gücü askerlerinin 1 veya 3 Amerikan Doları, bir ekmek, bir öğünlük yemek veya gündelik ücretli bir iş sağlama karşılığında çocuk ve kadınlarla cinsel ilişki yaşadıkları tespit edilmiş, mağduriyetleri ortaya koyan beyanlar alınmıştır. Raporda  barış gücü harekatında görev yapanlardan 16 sivil görevli, 9 polis ve 80 asker hakkında cinsel istismar eylemi gerçekleştirdikleri iddiası soruşturma konusu yapılmıştır. Bu istismar iddiaları mağdurlarının %45’inin 18 yaşından küçük olduğu tespit edilmiştir. Son olarak UNİCEF yetkilileri  Orta Afrika Cumhuriyetinde görev yapan Barış Gücü'nün görev bölgesinde bulunan 98 kız çocuğu ile yaptığı mülakatlarda ve araştırmalarda,  görevli Fransız ve Gabon'lu askerlerin 4 kız çocuğunu bir köpekle cinsel ilişkiye girmeye zorladıkları ve köpeğin tecavüzüne uğrayan kızlardan birinin bu olaydan sonra bilinmeyen bir sebepten öldüğü yönündeki tespitlerde bulunulduğu bildirilmiştir. Bu ilk kapsamlı raporların ardından Birleşmiş Milletler bu konuya daha hassasiyetle eğilmiş,  ulaşan şikayetler ve ortaya çıkan iddialar üzerine mümkün olduğu kadar  üzerleri örtülmeden  kayıt altına alınıp ve gerekli soruşturmaların yapıldığı ifade edilmiştir. Genel Sekreterlik, yıllık olarak cinsel saldırı iddialarını raporlayıp, iddialar ve soruşturmalar konusunda kamuoyunu aydınlatmaktadır. Bu kapsamda Genel Sekreterlik 16 Şubat 2016 tarih ve A/70729 sayılı Bülteninde yapmış olduğu açıklamaya göre  2011 yılında 75, 2012 yılında 60,  2013 yılında 66, 2014 yılında 52, 2015 yılında ise 69 cinsel istismar iddiasının ulaştığından bahsedilmektedir. Bu rakamlarla ilgili olarak istatistiklerde aynı mağdura yönelik, birden fazla failin karıştığı tek olayın tek istismar gibi gösterildiği, tek failin birden fazla mağdura yönelik istismar eylemlerinin tek olay gibi değerlendirildiği yönünde eleştiriler yapılmıştır.

Yukarıda belirtilen olaylar ve bu olaylar neticesinde ulusal ve uluslararası medya organlarında yapılan haberler, barış gücü görevlilerinin işledikleri suçlarla ilgili iddialar cinsel istismar suçları üzerinde yoğunlaşmış ve bunun neticesi olarak barış gücü görevlilerinin cezai sorumlulukları cinsel suçlar üzerinden tartışılmış ve tartışılmaya da devam etmektedir.

Yukarıda anlatımı yapılan sorunların tespiti madalyonun sadece bir yüzünü ortaya koymaktadır. Öbür yüzünde ise konu daha karmaşıklaşmaktadır. İnsanları korumak ve muhafaza etmekle görevli ve bu yönü ile kutsal bir görev ifa eden barış gücü unsurlarının eliyle işlenen böylesi vahim suçların soruşturulması maalesef tatmin edici olamamaktadır.  Bu konuyu biraz daha açmak gerekirse Genel Sekreterlik tarafından bizzat görevlendirilen ve temsilcisi sıfatı taşıyan personel, Birleşmiş Milletlerin Ayrıcalık ve Muafiyetlerine dair Sözleşme’nin 17 ve devamı maddeleri gereğince, BM personeli olarak kabul edilmekte olup bu nedenle  oldukça geniş bir dokunulmazlık zırhına sahiptir. Bu personel açısından ciddi iddialar ileri sürülmemiştir. Asıl önemli ve harekatların hemen tamamını oluşturan askeri ve diğer sivil unsurların böylesi diplomatik dokunulmazlık kalkanı olmamasına rağmen onlar hakkında da etkin soruşturmalar yürütülebildiğini söylemek çok da mümkün değildir. Şöyle ki, asker ve sivil unsurlar açısından durum değerlendirildiğinde, irtikap edilen suçların hemen tamamının şahsi suç olması, mülkilik ve mağdura göre şahsilik ilkeleri gereğince yerel makamların yargılama hakkına sahip oldukları ve buna saygı gösterildiği ifade edilse de, görev yapılan bölgenin zaten yerel otoriteden mahrum olması, devlet idarelerinin çoğu zaman işlemez halde olması karşısında olayların soruşturulması etkin bir şekilde başlatılamamakta ve sürdürülememektedir. Durumun ortaya çıkması üzerine unsurun bağlı olduğu devletler, faile göre şahsilik ilkesi gereğince,  olayın soruşturmasını derhal  devralmakta ve failleri birlikten ayırarak kendi ülkesine göndermekte yargılamaya ilişkin süreci kendi ülkesinde işletmektedir.  Suçluların iadesi gündeme geldiğinde ise vatandaş iade edilmez kuralı işletilmektedir. Bu durum çoğu kez suçun işlendiği yer ile failin yargılandığı yerin farklı olması, delillerin yetersiz toplanması, olayın yargılama dosyasına muğlak ifadelerle yansıtılması nedeniyle failler cezasız kalmakta veya çok basit cezalarla olaylar geçiştirilmektedir. Yukarıda örneği verilen Kanadalı askerler tarafından gerçekleştirilen işkence ile öldürme olayına ilişkin Kanada Askeri Ceza Mahkemesi faillere sadece 5'er yıl ceza vermekle yetinmiştir.

Genel Sekreterlik bu konulardaki hassasiyetini ısrarla ortaya koymakta ve faillerin tespiti halinde harekat komutanları tarafından tutuklama ve soruşturmanın başlatılması işlemlerinde gereken duyarlılığın gösterilmesi hususunda direktifler yayınlamakta ise de dünya kamuoyu bu konuda tatmin edilememiştir. Bu konuya verilebilecek en önemli örneklerden biri, Bosna Hersek'de cinsel istismar suçlarından sorumlu tutulan Amerikan askerleri hakkındaki iddialar yüksek sesle gündeme getirilip, Barış Gücü mensuplarının işlediği bu tür suçların Roma Statüsüne dahil edilmesi gerektiği görüşleri ileri sürülmüştür. Amerika'nın bu konudaki tepkisi oldukça sert ve net olmuş, soruşturmayı kendisinin yapacağını aksi bir yaklaşım halinde barış gücündeki birliklerini ve desteğini geri çekeceğini ve Güvenlik Konseyindeki gücünü kullanacağını ifade etmiştir.  Benzer olaylarda çoğu kez verdikleri desteği bile kendilerine yük olarak gören diğer devletler de bu tür olaylarda Amerika'nın gösterdiği yaklaşımın benzerini göstermektedirler.

Sorunların bu şekilde tespiti üzerine bir kısım öneriler dile getirilmiştir. Bunları şu şekilde sıralayabiliriz, a) Barış gücüne katılacak olan kişiler hakkında ayrıntılı sicil dosyaları hazırlanarak bu dosyaya özellikle geçmişleri hakkında belgeler konulmalıdır, b) Barış gücü unsurlarındaki kadın personelin sayısı artırılmalıdır, c) Kuvvet gönderen devletler etkin soruşturma konusunda Birleşmiş Milletler organlarına güvence vermelidir, d) Suçlar hızlı bir şekilde suç yerinde soruşturulmalı ve faillerin bağlı olduğu devletlere gönderilmeden sürecin tamamlanması sağlanmalı, bunun için gerekli altyapı desteği verilmelidir, e) Soruşturmalar failin bağlı olduğu devlet ile suçun işlendiği devlet yetkilileri tarafından karşılıklı güven esaslarına göre birlikte yürütülmelidir, f) Uluslararası Ceza Mahkemesinin bu konuda yetkisi genişletilmelidir, g) Kuvvetlerin Statüsüne İlişkin Çerçeve Sözleşmenin yerine geçecek yeni bir çerçeve sözleşme hazırlanmalı ve suçların soruşturulması ve kovuşturulmasına ilişkin hususlar daha net bir şekilde ortaya konulmalıdır, h) Barış gücüne katılan tüm unsurlara farkındalık artırıcı eğitimler verilmelidir. Tüm bu önerilerin insancıl hukuk açısından değerlendirildiğinde makul kabul edilmekle birlikte, ilgili devletler genellikle politik ve ekonomik gerekçelerle  bir çoğuna sıcak bakmamaktadır.

Sonuç olarak, savaşların arasında kalmış, çok zor şartlarda yaşam mücadelesi veren ve büyük çoğunluğu itibariyle dezavantajlı gruplar içinde yer alan insanlara hizmetle görevlendirilen ve bu yönüyle kutsal bir görevi ifa ettiklerinin kabulü gereken barış gücü unsurlarının bu şekildeki insan hakları ihlalleri asla kabul edilemez. İrtikap edilen suçların adaletten kaçırılması ise ikinci bir suç olarak görülmelidir. Kanaatimizce bu tür olaylarda öncelikle barış gücü harekatlarının süresi olabildiği kadar kısa tutulmalı ve barışın yeniden tesisi için BM ve ilgili devletlerin gayretlerini göstermeleri gerekmektedir. Diğer hususlarda ise yukarıda ileri sürülen çözüm önerilerinin hayata geçirilmesi halinde sorunlar büyük ölçüde aşılmış olacaktır.

SAVCILAR DAVA AÇMAYA MAHKUM MU?

                                                                                             Yazar: Dr. Hasan DURSUN

Bir suçun işlendiğini herhangi bir şekilde öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi, kamu davasının açılmasına yer olup olmadığına karar vermek üzere gerekli araştırmaları yapmaya başlamaktır. Bu süreçte savcısı, maddi gerçeği (yani doğruyu) araştırmak ve bunu yaparken de adil yargılanma ilkesinin gerekliliklerine uygun davranmakla yükümlüdür (CMK md.161). Savcı tarafından kamu davasının açılmasından önce daha soruşturmanın en başında yapılması zorunlu olan zihni faaliyet işlenmiş bir suçun var olup olmadığını belirlemektir. Bunu takip eden ikinci aşamada ise lehe ve aleyhe delilleri toplayarak işlendiği konusunda şüphe bulunan suçun ispatı için lazım olan yeterli delilin mevcut olup olmadığını tayin etmektir.

Yaptığı araştırmalar ve topladığı deliller sonucunda soruşturmaya konu ettiği suçun işlendiği konusunda yeterli şüpheye sahip olan Cumhuriyet savcının iddianame düzenlemesi zorunludur (CMK md. 172). Kanunda yeterli bulunan ve dava açılmasını mecburi hale getiren "yeterli şüphe" tabirinden ne anlaşılması gerektiği ve bunun kapsamı, soruşturma sonrasında savcının dava açma konusundaki takdir yetkisinin sınırlarının çizilmesi açısından hayati öneme sahiptir.

Uygulamada "yeterli şüphe" kavramı dar yorumlanmakta ve soruşturmaya konu suç bağlamında fail hakkındaki aleyhe delillerin ve bunları destekleyen zayıf yan delillerin varlığı yeterli görülmektedir. Şüphelinin lehine olan kuvvetli delillerin değerlendirilmesinden imtina edilerek, bu konudaki zihin yürütmenin mahkemenin görevine giren bir husus olduğu düşüncesiyle iddianame tanzim edilerek şüphelilere sanık sıfatı verilebilmektedir. Mevcut savcılık pratiğinde uygulanagelen, kimi kez Yargıtay tarafından da desteklenen, teftiş ve denetleme birimlerince de bu şekilde yorumlanması istenilen "yeterli şüphe" kavramı, hukuk devleti ve adil yargılanma ilkeleri ile masumiyet karinesi bağlamında yasa koyucunun muradına uygun şekilde mi algılanmaktadır? Yerleşik bu algı AİHM içtihatları bağlamında ne kadar doğrudur? Bu sorular, üzerinde durulması gereken önemli hususları ihtiva etmektedir.

Soruşturmanın başlatılıp devam ettirilebilmesi için soruşturmaya konu edilen "eylemin" sahip olduğu unsurları itibariyle bir suçu oluşturması gerekir. Mevcut delillerin de söz konusu suçun unsurlarının gerçekleştiğine dair "yeterli" olması aranmalıdır. Yani dosyada bulunan deliller, suçun maddi ve manevi unsurlarının tam olduğu, hukuka aykırılık niteliğinde bulunduğu, cezalandırılabilirlik şartlarının eksiksiz olduğunu göstermeli ve bir hukukçu olan savcıyı ikna edebilecek yeterlilikte olmalıdır. Savcının, yürüttüğü soruşturmanın bu özellikleri taşımadığı yönünde kanaatinin oluşması halinde, kamu davası açmaması gerekir.

Bir suçun varlığı yönünde dosyada "yeterli delil" olduğuna kanaat getiren savcının bu aşamadan sonra delillerin ispat kuvvetini, hukuka uygun olarak elde edilip elde edilmediklerini de serbest ve vicdani delil sistemi doğrultusunda takdir ederek kamu davasının açılıp açılmayacağına karar vermesi gerekir.

Suçun işlendiğine dair yeterli şüphenin var olduğu durumlarda dava açma mecburiyeti düşüncesinden hareketle savcılıkları buna zorlamak, savcıların delil değerlendirmesi yapamayacaklarını söylemek, masumiyet karinesi ve adil yargılanma ilkeleri ile açıkça çelişmektedir. Zira savcı mevcut delillerin olayı temsil edip etmediklerini, akla ve mantığa uygun olup olmadıklarını, hukuka uygun şekilde elde edilip edilmediklerini inceleyip denetlemeli, bu konuda soruşturma makamının tek hukukçu kişisi olarak, soruşturmaya konu edilen eylemin failinin kuvvetle muhtemel mahkum olacağına kanaat getirdiği taktirde iddianamesini düzenlemelidir. Savcı bu değerlendirmelerde bulunurken ulusal ve uluslararası yüksek mahkemelerin yaklaşımlarını, teamüllerini ve oluşturdukları ilkeleri de gözönüne almalıdır. Yerleşik Yargıtay uygulamalarına göre, mevcut delillerin mahkumiyetle sonuçlanmayacak nitelikte olduğu açıkça ortada iken, bu delillerin bir de mahkeme tarafından değerlendirilmesi istemiyle açılan kamu davalarına dayanak teşkil eden iddianame metinlerinin adillikleri ve hukukilikleri eleştirilere muhatap olmaktadır.  

Hukuki bir belge olan ve hukuk sisteminin bir çok alanda kendisine çeşitli sonuçlar bağladığı iddianamenin düzenlenmesi çok kolay olmamalıdır. Özellikle disiplin hukuku açısından iddianame düzenlenmiş olması, ilgilisi açısından disiplin cezası verilebilmesi için yeterli kabul edilebilmektedir. Bırakınız iddianame düzenlenmesini soruşturmanın başlatılmış olması ve devam ediyor bulunması dahi takdir hakkının çok geniş olduğu disiplin mevzuatında temel veri olarak kullanılabilmektedir. Yine kişiler hakkında soruşturma açılması veya iddianame düzenlenmesi, velev ki beraat ile sonuçlanmış olsa dahi, takdir hakkı kullanan bir çok kurulun (örneğin mülakat heyetlerinin) kanaatlerinin belirlenmesinde çok önemli bir veri niteliği taşımaktadır. Bu nedenledir ki savcılar tarafından soruşturma başlatılması, soruşturmanın devam ettirilmesi, sonrasında iddianame düzenlenmesi bile başlı başına somut sonuçlar doğuran eylem ve işlemlerdir. Bu sürecin en önemli aktörü olan savcının, delil değerlendirmesi hususunda yetkisiz olduğunu iddia etmek veya mevcut yasal düzenlemelerin dar şekilde yorumlanarak yetkilerinin bir nevi gaspedilmesi ile sonuçlanacak yaklaşımlar doğru değildir.

Cumhuriyet savcılarının yürüttükleri soruşturmaların temel amacı "maddi gerçeğe, doğruya, hakikate" ulaşmak olmakla birlikte, bu gayesine erişebilmek için şüphelinin sahip olduğu haklara da azami saygı göstermek ve onları korumakla yükümlüdür (CMK'nın 147, 148, 161).

Savcılık tarafından ortaya konulan "iddianın" mahkemelerce de sabit görülmesi arasındaki orantı, hakkaniyetli ve adaletli, temel hak ve özgürlüklere saygılı bir ceza yargılama sisteminin oluşturulup oluşturulmadığı noktasında önemli bir veridir. Adalet Bakanlığı tarafından 2005-2015 yılları arasına ilişkin sayısal veriler incelendiğinde, açılan kamu davalarının ortalama yüzde 21'i beraat ile sonuçlanmakta, yüzde 35'i ise mahkumiyetle neticelenmekte iken yüzde 44'lük kısmı hakkında ise düşme, zamanaşımı veya ceza verilmesine yer olmadığına dair kararlar verilmektedir. Yüzde 44'lük kısmın önemli bir bölümünün soruşturma ve kovuşturma şartlarının gerçekleştiğinin etkili şekilde araştırılmamış olması nedeniyle verilen düşme kararları olduğu anlaşılmaktadır. Bu veriler bir bütün olarak değerlendirildiğinde savcılar tarafından açılan kamu davalarının çok önemli bir kısmı, yani yüzde 60'a yakın bir bölümü, soruşturma aşamasının etkin şekilde yürütülmemesi, gerekli araştırma yapılmaması, alternatif çözüm yollarının (örneğin uzlaşmanın) işletilememesi gibi nedenlerden dolayı mahkumiyetle sonuçlanmamaktadır.

Yukarıdaki sayısal verilerin bir hukuk devletinde kabul edilmesi, özümsenmesi ve sorgulanmaması olanaklı değildir.

Soruşturma evresi sonunda savcılar tarafından delil takdir yetkisinin bulunduğu kabul edilmeli ve bunun etkin şekilde kullanılması teşvik edilmelidir. Toplanan deliller soruşturmaya konu eylemin bir suç olduğunu gösteriyorsa, mevcut veriler ışığında söz konusu eylemin kovuşturulabilir olduğuna kanaat getirilmişse, şüphelinin lehine ve aleyhine olan deliller şüphelinin mahkumiyeti açısından "yeterli" olarak görülmüşse savcılarca iddianame düzenlenmeli ve kamu davası açılarak şüpheliye sanık sıfatı verilebilmelidir. Aksi bir düşünce ile "bir de mahkeme takdir etsin" gibi yasal olmayan gerekçelerle dava açılması bırakınız hukukiliği, kanunilikten ve hatta mantıkilikten dahi uzak olacaktır.

Aslında savcının iddianame düzenlenmesi için kanunda yer verilen "yeterli şüphe" ibaresinden "mahkumiyete yeterli delil" algılanması gerektiği, CMK'nın 170. maddesinin emredici bir hükmüdür. Şöyle ki, düzenlenecek iddianamede yüklenen suç, suçu oluşturan olaylar ve mevcut deliller ile ilişkilendirilerek ortaya konulmalı; bu yapılırken şüphelinin lehine ve aleyhine olan deliller gözönüne alınıp mantık süzgecinden geçirilmelidir. Bu husus zorunlu olarak savcı tarafından delil değerlendirilmesi yapılmasını gerektirmektedir. Bir çok iddianame CMK'nın 170.maddesine aykırı olarak düzenlenmektedir. Zira deliller tek tek ortaya konulmamakta, şüphelinin lehine ve aleyhine olan deliller sayılmamakta, lehe ve aleyhe deliller bir mantık süzgecinden geçirilip sentez yapılarak bir tez ortaya konulmamaktadır. Bu yapılmadan düzenlenen iddianamelerin şeklen olmasa da, hukuken bir "iddianame" olduğunu söylemek kanaatimizce kolay olmayacaktır.

İddianamenin değerlendirilmesi safhasında mahkemelerce iade edilerek CMK'nın 170.maddesine uygun bir iddianame tanzim edilmesinin istenilmesi halinde birçok iddianamenin gerçekte yazılmaması gerektiği, bunu yazan kişiler tarafından da anlaşılıp kabul edilecektir. Bir hukukçu olan, suçun unsurlarını bilen, cezalandırılabilme şartlarının varlığının zaruriliğini özümsemiş, masumiyet karinesi ve adil yargılanma ilkelerine saygılı bir savcı tarafından, hukuka uygun elde edilip şüphelinin lehine ve aleyhine olabilecek tüm deliller gözönüne alınarak ortaya konulamayacak olgu ve olaylar yargılamaya konu edilmeyecektir. Soyut tahminler, hipotezler, olasılıklar yargılamaya konu edilemez. Kovuşturma aşamasında felsefi düşünceler, kişisel değerlendirmeler değil; akla ve mantığa uygun, bilimsel değer taşıyan somut olgu ve olaylar yargılanmaktadır.

AİHS ile güvence altına alınan adil yargılanma hakkı/ilkesi sadece kovuşturma aşamasını değil, "itham" yapıldığı ve isnatta bulunulduğu andan itibaren (yani soruşturma aşamasından) başlar. Adil yargılanma hakkına saygılı bir savcılık teşkilatından beklenen her iddiayı "iddianame" haline dönüştürerek mahkemeler önüne taşıması değildir. Zira, bizatihi her iddianame doğrudan veya dolaylı olarak "kişilik haklarına" da bir müdahale anlamı taşır. Bu müdahaleyi meşru kılacak ve mazur gösterecek tek sonuç, iddianın mahkemece de sabit görülerek mahkumiyet ile sonuçlanmasıdır.

Sonuç olarak; iddianame düzenlenmesi için yasa koyucu tarafından aranan "yeterli şüphe"nin, mahkumiyete yeterli delil olarak algılanması gerektiğini; bu nedenle savcının dosyada mevcut veriler ışığında suçun tüm unsurları ile gerçekleştiğine kanaat getirdikten sonra iddianame düzenleyebileceğini, kullanılan delillerin hukuka uygun olarak elde edilip edilmediğinin savcı tarafından değerlendirilmesi gerektiğini ve hukuka aykırı delillere iddianamesinde yer vermemesi lazım geldiğini, düzenleyeceği iddianamede deliller ile olgu ve olayları irtibatlandırmasının zorunlu olduğunu ve bu hususun gerek ilk derece ve gerekse temyiz makamları tarafından etkin şekilde denetlenmesinin lüzumlu olduğunu düşünüyoruz.

(NOT: Bu yazı Sayın Fatih Birtek'in "Cumhuriyet Savcısı'nın Delilleri ve Fiili Takdir Yetkisi" başlıklı makalesinden esinlenerek kaleme alınmıştır). 

YARGI KARARLARI KİŞİSEL VERİLERİN GÜVENLİĞİNİ TEHLİKEYE ATAR MI?

                      Yazar : Dr. Hasan DURSUN

         6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu (KVKK), Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girdi. Söz konusu kanun ile "kişisel verilerin işlenmesinde başta özel hayatın gizliliği olmak üzere kişilerin temel hak ve özgürlüklerini korumak ve kişisel verileri işleyen gerçek ve tüzel kişilerin yükümlülüklerinin" düzenlenmesi amaçlanmaktadır.

            KVKK'nın 3.maddesinde kişisel veri "kimliği belirli veya belirlenebilir gerçek kişiye ilişkin her türlü bilgi" olarak tanımlanmıştır.

            Kişisel verilerin hangi hallerde işlenip kayıt altına alınacağı yasada belirtildikten sonra bu faaliyetler belirli ilkelere bağlanmıştır. Bu ilkeler KVKK'nın 4.maddesinde şu şekilde belirtilmiştir:

1) Kişisel veriler, ancak bu Kanunda ve diğer kanunlarda öngörülen usul ve esaslara uygun olarak işlenebilir.

(2) Kişisel verilerin işlenmesinde aşağıdaki ilkelere uyulması zorunludur:

a) Hukuka ve dürüstlük kurallarına uygun olma.

b) Doğru ve gerektiğinde güncel olma.

c) Belirli, açık ve meşru amaçlar için işlenme.

ç) İşlendikleri amaçla bağlantılı, sınırlı ve ölçülü olma.

d) İlgili mevzuatta öngörülen veya işlendikleri amaç için gerekli olan süre kadar muhafaza edilme.

      Temel kural kişisel verilerin işlenmesi için kişinin rızasının olması ise de, istisnai hallerde kişinin rızası olmasa dahi veri işlenmesi mümkündür. Bu istisnaların başında kanunun açıkça öngördüğü haller ile kişinin kendi rızası ile aleni hale getirdiği veriler sayılabilir (KVKK md.5).

     

      "Kişilerin ırkı, etnik kökeni, siyasi düşüncesi, felsefi inancı, dini, mezhebi veya diğer inançları, kılık ve kıyafeti, dernek, vakıf ya da sendika üyeliği, sağlığı, cinsel hayatı, ceza mahkûmiyeti ve güvenlik tedbirleriyle ilgili verileri ile biyometrik ve genetik verileri özel nitelikli kişisel veridir" (KVKK md.6/1). Bu veriler ilgilinin açık rızası olmaksızın işlenemez. Ancak yasal düzenlemeler ile sağlık ve cinsel hayat dışındaki özel nitelikli kişisel verilerin kişilerin rızası aranmaksızın yetkili/görevli kişiler veya kurumlar tarafından kayıt altına alınması mümkündür.

     

      Veriler işlendikten sonra, işlenmesine dayanak teşkil eden sebeplerin ortadan kalması halinde ilgili kişi veya kurum tarafından kendiliğinden veya ilgilisinin talebi üzerine silinir veya anonim hale getirilebilir (KVKK md.7).

      Veri sorumlusunun (yani kişisel verileri sisteme kayıt eden ve bu verileri kontrol eden gerçek veya tüzel kişilerin belirli yükümlülükleri vardır. Bunlar; elde ettiği verilerin hukuka aykırı olarak işlenmesini  ve bunlara erişilmesini önlemek, bilgileri muhafaza etmektir. Veri sorumlusu bu yükümlülüklerini yerine getirmek amacıyla gerekli önlemleri almak ve sistemleri kurmak durumundadır.

      Kişisel veriler bağlamında ceza yargılamasında bilgilerin elde edilmesi, muhafazası, açıklanması ve anonimleştirilmesi hususlarının yukarıda belirtilen ilkeler ve yükümlülükler uyarınca irdelenmesi gerektiği kanaatindeyim. Zira ceza yargılaması sürecinde gizli kalması ve saklanması gereken, açıklanması gerektiği taktirde anonimleştirilmesi zorunlu olan bir çok kişisel veri elde edilmektedir. Ancak uygulamada kişisel veriler açısından çok hassas davranılmadığı, ceza yargılama sujeleri tarafından oluşturulan belgelerde kişileri zor durumda bırakacak verilerin anonimleştirmeden (anonim hâle getirme: Kişisel verilerin, başka verilerle eşleştirilerek dahi hiçbir surette kimliği belirli veya belirlenebilir bir gerçek kişiyle ilişkilendirilemeyecek hâle getirilmesini ifade eder) kullanıldığı müşahede edilmektedir.

      Özellikle savcılıklar tarafından verilen kararlar ile (kovuşturmaya yer olmadığına dair karar, iddianame, yetkisizlik, birleştirme vs.) mahkemece verilen kararlar (mahkumiyet, beraat, yetkisizlik, ceza verilmesine yer olmadığına dair karar vs.) incelendiğinde, içeriklerinde tarafların kimlik bilgileri dışında, telefon numaraları, iş ve ev adresleri, kredi kartı numaraları, araç plakaları gibi çok önemli kişisel verilere yer verildiği ve bu bilgilerin ilgili ilgisiz bir çok kişice öğrenilmesine olanak sağlayarak kişileri zor durumda bırakabilecek durumlara neden olduğu görülmektedir.

      Bu konuda çalışmamızda iddianameler ile mahkeme hükümlerinin içeriklerinin KVKK bağlamında yerinde olup olmadıklarına dair görüşlerimize yer vereceğiz.

      CMK'nın 182.maddesine göre duruşma herkese açıktır, istisnai haller dışında gizlilik kararı verilemez, yine gerekçeli karar ile hüküm duruşmada açıklanır.

      CMK'nın 183.maddesinde ses ve görüntü alıcı aletlerin duruşma sırasında kullanılması yasaklanmış ise de, çağımızın getirdiği kolaylıklar ve kontrolündeki zorluklar gözönüne alındığında, bu yasak ile etkin ve istisnasız bir mücadele yapıldığını söylemek doğru olmayacaktır.

      Duruşmanın başlangıcında katılanların açık kimliği saptanıp, kişisel ve ekonomik durumu hakkında bilgi alındıktan sonra, iddianame okunur ve sanığa hakları anlatılarak duruşma başlar (CMK md.191).

      CMK'nın 170.maddesine göre bir suç işlendiği konusunda yeterli şüphe olması durumunda Cumhuriyet savcısı tarafından iddianame düzenlenir. İddianame içeriğinde şüpheli ile maktul, mağdur veya suçtan zarar görenin kimliğine yer verileceği yasal düzenleme gereğidir.

      İddianame içeriğine dair düzenlemeye benzer şekilde CMK'nın 232.maddesinde hükmün gerekçesi ve hüküm fıkrasının hangi unsurları içereceği düzenlenmiştir. Konumuzla ilgili olarak mahkeme hükmünde, "Hükmü veren mahkeme başkanının ve üyelerinin veya hâkimin, Cumhuriyet savcısının ve zabıt kâtibinin, katılanın, mağdurun, vekilinin, kanunî temsilcisinin ve müdafiin adı ve soyadı ile sanığın açık kimliği" yazılır.

      CMK'nın 170.maddesi ile CMK'nın 232.maddesi birlikte okunduğunda kişisel veriler bağlamında ilk göze çarpan husus, iddianame içeriğinde şüpheli, maktul, mağdur veya suçtan zarar görenin "kimliğine" yer verileceği belirtilmesine karşın, mahkeme hükmünde sadece sanığın açık kimliğine yer verileceği, buna karşın diğer sujelerin sadece adı ve soyadı ile yetinilmesi gerektiğine yer verilmiştir.

      KVKK düzenlemesine göre kişisel verileni kayıt altına alınması ve kullanılmasına ilişkin kişinin rızasının aranmadığı ihtimallerden birisi ve en önemlisi yasal bir hükmün gereği olarak bunların yapılması zorunluluğudur. CMK'nın açık hükmü gereği ceza yargılaması çerçevesinde çok önemli kişisel veriler elde edilmekte, bunlar gerek dosya içerisinde, gerek kolluk birimleri kayıtlarında ve gerekse UYAP vasıtasıyla Adalet Bakanlığı kayıtlarında saklanmaktadır.

      Bundan dolayıdır ki yasal olarak ceza yargılaması çerçevesinde kişisel verileri elde eden ve depolayan kişi ve kurumlar (Adalet Bakanlığı, İçişleri Bakanlığı, emniyet müdürlükleri, jandarma komutanlıkları, Başsavcılıklar, Mahkemeler) KVKK anlamında "veri sorumlusu" sıfatına haiz olup, bunun gerektirdiği sorumlulukları yerine getirmeleri gerekir.

      Uygulamada iddianame hazırlanırken veya hüküm kurulurken, gerek başlıklarda ve gerekse içeriklerinde, yasanın zorunlu kılmadığı ve yargılama açısından gerekli olmayan bir çok kişisel veri, gerekli dikkat ve özen gösterilmemesi, kişisel verileri koruma hassasiyetinin ön planda tutulmaması nedeniyle alenileşmekte, kötü niyetli kişilerin kullanımına sunulmaktadır. Örneğin suç örgütü, fuhuş suçu, insan ticareti gibi suç yargılamalarında mağdurların bir çok kişisel verisi iddianame ve mahkeme kararlarına derpiş edilmektedir. Bu suçların özellikleri itibariyle mağdurların mağduriyetleri daha da derinleşip kötüleşebilmekte veya yeni suç mağduriyetlerinin yolu açılabilmektedir.

      Yine siber suç, bilişim suçu, dolandırıcılık suçu, kredi kartlarının kötüye kullanılması suçu bağlamında kötü niyetli kişiler tarafından kullanılmaya müsait çok önemli veriler iddianame ve hükümlerde yer almaktadır. Bu bağlamda kişilere ait kredi kartı bilgileri, ayrıntılı kimlik bilgileri, telefon numaraları gibi veriler sayılabilir.

      CMK'nın 232.maddesine yeterince riayet edilmemektedir. Yasada açıkça hüküm kısmında, sanık dışında, diğer sujelerin sadece ad ve soyadlarını yer verilmesi gerekmesine karşın, UYAP'ın sağladığı kolaylık ve önceden tevarüs edilen yanlış teamüller gereği katılanın, mağdurun, suçtan zarar görenin de ayrıntılı kimlik, adres ve telefon bilgilerine yer verilmektedir.

      Önceden mümkün olmamakla birlikte, KVKK'nın yürürlüğe girdiği tarihten sonra iddianame ve hükümlerde yer verilen ve ceza yargılaması bağlamında zorunlu olmayan kişisel verilerin açıklanması ve alenileştirilmesi nedeniyle bu yasanın 17 ve devamı maddelerinde belirtilen suç ve kabahatlerden dolayı veri sorumlularının mesuliyetleri yoluna gidilebilecektir. Zira savcılık iddianamesi ve mahkeme hükmü "fail ve fiil" ile ilgili olup, gerekli olmadığı halde kişisel verilerin alenileştirilmesini meşru kılmaz ve onları KVKK'nın açık hükümleri karşısında hukuka uygun hale getirmez.